张瑞｜避险：多重逻辑下的法官司法行为

避险：多重逻辑下的法官司法行为

本文全文刊载于《法律和政治科学》2021年第2辑，第71-103页。为方便读者阅读，本文省略了原文的注释。

作者：张瑞，西南政法大学博士后流动站研究人员、讲师。

张瑞

（图片由作者提供）

目录

一、引言

二、“避险”：法官行为策略的一个理论解释

三、民事二审中的避险行为：个案研究

（一）审理方式

（二）事实认定

（三）法律适用

（四）得出结论

四、讨论：“避险”行为的意义

【摘要】在法官的司法活动中，意在规避职业风险，实现自我保护的避险行为已经成为一个制度化了的非正式行为。定分止争、服务大局、审级架构、党政司互嵌以及惩罚的机制分别从组织目标、组织结构和激励机制三个维度，共同构成了避险行为的合法性基础。避险行为不能简单归因于法官的道德或者素质，它是现行司法制度中法官个人目标与法院组织目标偏离的结果，它的稳定存在和重复再生受司法组织结构和制度环境的影响，在很大程度上也是近年来司法改革制度设计，特别是放权式司法决策过程和惩罚性激励机制强化所导致的非预期结果。要减少法官司法活动中的避险行为，需要对司法现象进行深入系统的组织研究，提出有力的理论解释。

【关键词】司法改革；司法责任制；司法决策；法官行为；规避风险

一、引言 

如何理解法官在司法过程中的各种应对策略和行为方式是中外研究者共同关注的重要问题。在现实主义法学思潮引领下，美国学者的相关研究引人注目，形成了多种解释法官行为的理论。波斯纳将它们总结为态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论以及法条主义理论等九种理论。这些理论为我们提供了极具启发性的思路，但却难以直接套用以解释中国法官的司法行为。

这是由中外法官所处的制度环境差异决定的：第一，政治制度不同。在西方多党竞争、轮流执政的政治制度背景下，法官之间有时会有不同甚至完全对立的政治立场。而我国法官在政治观点上具有极高的同质性，其司法行为都是为了弘扬社会主义核心价值，贯彻党的方针、政策和路线，为社会主义现代化建设服务。第二，司法制度不同。普通法国家实行遵循先例的判例法制度。法官解释法律和创造法律的空间较大，自我实现的动机较强。我国属于大陆法系国家，法官被要求严格执行制定法。即便是在法律的空白地带或严格依法将导致实体严重不公的情况下，法官也只能根据一套完整的法律解释技术，在制定法的规定中隐秘地从事司法活动。第三，司法组织内部结构不同。英美国家的法官按照协作式的结构组织起来，同一个法院的法官们处在一种单层权力结构之中，在地位上大体平等。我国司法权力的组织结构则体现出鲜明的科层制特征。法院里存在严格的等级秩序，法官们处于一个具有严格上下级关系的组织网络之中，身份地位并不平等。第四，法官职业制度不同。英美国家实行旁门制法官职业制度。英美法官特别是美国联邦法官不属于公务员体系。他们在成为法官前已经在其他法律职业中获得了较高的经济收入，在成为法官后，其薪金也比其他公务人员丰厚，且可终身任职。法官晋升的阶梯很少，大多数法官根本没有机会晋升。即便获得晋升，美国联邦初审法官与上诉法官的薪金、特权差别也不大。中国法官是职业制的，法科生从学校毕业后可考入法院。绝大多数法官的整个职业生涯都与其他普通公务员一样，在法院中从低层级向高层级逐级晋升。法官之间等级差别显著，不同等级之间的收入、权力差距较大，法官谋求晋升和避免失去法官职业的意愿强烈。

[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》

苏力译，北京大学出版社，2009年版

（图片来源于豆瓣）

国外理论解释力的不足，吸引了大量国内学者投身对中国法官行为的研究中。其中，采用学科交叉研究视角，运用社会学、人类学、认知学等其他学科理论解释法学现象的的社科法学，产出了一批较有影响力的研究成果。例如，苏力、吴英姿、代志鹏、丁卫采用社会学、人类学田野调查方法，分析了中国基层法官的司法行为。侯猛、方乐、王启梁虽然没有直接进行田野调查，但以跨学科视角对中国法官的司法行为进行了制度分析或文化分析。李学尧等学者则从认知科学的角度，发现法官量刑的幅度会受到办案数量和工作压力的影响。在前述对中国法官司法行为的研究中，一个富有研究价值但尚未被专门问题化和系统理论化的现象值得引起重视。这个现象是什么呢？那就是法官在司法活动中，意在规避风险的诸多行为。

法官意在规避风险的司法行为，最初只散见于学者们对法官行为的综合性研究。例如，苏力观察到，审判委员会得到法官认同和支持的深层原因，是法官希望在中国的特定社会环境中有一个制度来分担自己的责任。又如，吴英姿指出，在一些案件数量多，法官超负荷运转的基层法院，法官更加关注的是如何尽快在审限内结案，避免因不能完成审判任务而被追究责任。法官规避风险的行为在这些研究中往往被一带而过，没有被当作一个专门的问题展开讨论。随着研究的深入，法官在司法过程某一环节或某一领域中规避风险的行为得到了理论界和实务界的专题关注。这些行为包括：主动让渡审判权、在裁判文书中运用司法技术、向检察机关或上下级法院卸责等。然而，为什么法官会在司法活动中注重规避风险？既有研究并没有系统地回答这个问题。它们大多将法官重视规避风险的原因归结为中国有些法官抵御风险的能力较低、中国注重人情的社会文化、追责机制不完善等直观因素，缺乏对法官避险行为富有洞察力的理解。党的十九大报告指出，要深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制。在法官规避风险的行为机制中，规避被追究司法责任的风险是主要内容。因此，探析法官注重规避风险的原因，厘清其中的行为机制，不仅对于深化对法官行为的认识具有理论价值，对于深化司法体制改革，促进审判体系和审判能力现代化也具有现实意义。

法官的司法活动是一种组织行为。法官避险行为的长期普遍存在，意味着这种组织现象具有稳定持续的组织制度基础和相应的组织环境。我们可以从组织学角度对这一现象进行分析解读。本文从中国法官的工作环境和面临的多重司法制度逻辑着眼，以此来解读他们的行为机制。笔者提出“避险”行为模式来解读法官注重规避风险的现象。研究者们已经提出“卸责”“风险化解”等概念来描述法官的类似行为方式，为什么笔者不直接采用这些概念，而提出“避险”概念呢？一方面，是由于“卸责”、“风险化解”还没有发展为体系化的学术概念，对司法实践的解释力有限；另一方面，它们所描述的仅是法官司法活动的某个片段，不足以帮助我们理解法官在整体的司法过程中的各种不同行为。笔者提出“避险”概念并非标新立异，而是在一定程度上沿用了政治学领域描述政府官员行为的“避责”概念的分析思路。之所以没有直接借用“避责”概念，是因为法官所要规避的风险与政府官员意图规避的责任并不完全相同。“避险”更能准确地帮助我们描述和解释法官的行为逻辑。

本文的基本命题是，法官为多重司法制度逻辑所约束，因此表现出“避险”的行为特征，即在司法活动中强调自我保护，注重规避行使审判权引发的职业风险。法官的“避险”行为贯穿司法活动的不同领域和各个环节，有着特定的表现形式，是建立在稳定的组织制度之上的。因此，可以从理论上进行考察。本文首先提出“避险”概念的分析模型。其次以我国西部某中级人民法院法官的司法活动为着眼点，以田野调查的方式来阐明“避险”分析框架中提出的研究问题、理论概念和行为表现，最后讨论法官“避险”行为的意义。

二、“避险”：法官行为策略的一个理论解释

要认识和解读法官在司法过程中意在规避风险的应对策略和行为方式，我们不妨以政治学中描述政府官员行为的“避责”概念为讨论的起点。有关政府官员行为的政治学研究中，存在着“邀功”（credit claiming）与“避责”（blame avoidance）两大路径。随着当前各国政治经济形势的变化，越来越多的学者认为“避责”逐渐取代邀功成为政府官员行为的主要特征。避责行为研究源于20世纪80年代制度学派学者肯特·韦弗，并在凯瑟琳·麦格劳、保罗·皮尔森、克里斯多夫·胡德等学者的推动下逐渐形成学理共识。具体而言，避责是政府官员采取诸多策略，规避由其职位带来的直接责任和潜在责任，以避免自身利益受到损失。国内不少学者都对我国政府官员的避责行为进行了研究。例如，倪星、王锐从事前纵向策略、事前横向策略、事后纵向策略、事后横向策略四个维度，总结了基层政府官员限制议程、下放任务、忙而不动、请示汇报、集体决策、找替罪羊等多种避责行为。谷志军、陈科霖通过对责任政治中问责与避责互动逻辑的考察，指出了我国政府官员应对问责的机构性、表象性和政策性三种避责策略。

可以看到，法官将案件推给审判委员会讨论决定、在裁判文书中裁剪证据、将责任推卸给其他部门等行为，也是为了规避履行法官职务所带来的直接和潜在责任。法官的“避险”行为与政府官员的“避责”行为非常相似。那么，为什么本文不直接借用“避责”概念，而要以“避险”来进行解释呢？这是因为“避责”的解释范围不足以涵盖法官规避风险的行为，风险的内容较责任更广。法官在履行司法职责过程中所引发的直接责任与潜在责任，只是法官要规避的众多风险中的一种。法官要规避的风险，除因司法活动引发的政治责任和司法责任外，还包括晋升机会变小、人际关系受损、遭受人身伤害等内容。这些内容属于风险，而不是由法官职权带来的职责或责任。

法官在司法活动中面临的风险有哪些呢？李霞等学者将法官的职业风险划分为固有风险和社会风险。其中，固有风险包括法官认定的事实与客观事实不一致的风险、被错案追究制度追责的风险、没有按照“领导意图”办案而被调离审判岗位的风险。社会风险则包括公众对法官产生消极评价和偏见的风险，被当事人误解、辱骂和人身攻击的风险，被律师及当事人诱惑而走上违法犯罪道路的风险。胡昌明在此基础上，又补充了几种风险，它们分别是：工作失误的风险，即在诸如排期、送达、诉讼保全等程序性和事务性工作中失误，如超期审理、未及时查封、裁判文书存在瑕疵等；信访责任风险，即当事人不服裁判，出现信访、闹访行为。根据笔者的田野调查，在上述风险之外，法官面临的风险还包括另外两种：其一，没有完成司法任务的风险。法官在日常工作中面临着多重司法任务，其中既有对结案率、调解率等审判绩效指标的要求，也有对完成扫黑除恶专项斗争、基本解决执行难等专项司法工作的考核。法官如果没有完成这些司法任务，将有可能被问责。其二，没有按照领导意图裁判，职务晋升受到负面影响的风险。上述风险超出了司法责任的范围，是否实际发生具有较大的不确定性。一旦实际发生，将对法官自身利益造成明显损害。笔者用“避险”概称法官在司法活动中意在规避这些风险、实现自我保护的行为。

“避险”行为具有复杂性和多样性，法官根据不同案件和不同审理环节的情境条件，可以采用不同的避险策略，并根据策略的实际效果进行动态组合。社会学家米尔斯说，若想充分理解个体的生活，就必须结合他的人生历程在其间展开的那些制度。法官的这些“避险”行为策略，是其在多重司法制度逻辑引导下生成和实践的产物。这里所称的司法制度逻辑，是指那些在司法体制基础上产生的稳定运作形态。这些司法制度逻辑以及它们之间的互动，约束和规范了法官在审理方式选择、事实认定、法律适用和得出最终结论等司法活动中的行为。这些司法制度逻辑并非总是协调一致的，有时会相互冲突。分析这些多重的司法制度逻辑，有助于我们理解法官的“避险”行为。下面我们从司法行为的组织目标、组织结构和激励机制三个维度，讨论对法官“避险”行为的生成和存续影响最大的五个司法制度逻辑。

第一，定分止争的逻辑，这是法官司法活动的内部目标。司法活动的目标是多元的，其中最基础的是在个案中实现“定分止争”。“定分止争”最早出自《管子·七臣七主》：“夫法者，所以兴功惧暴也，律者，所以定分止争也，令者，所以令人知事也。”这是我国沿用至今的关于司法功能的经典表述。“定分”是指法官在个案中行使司法判断权，给出解决争议的方案；“止争”则是指当事人服从法官的判断，争议得以终止。定分并不必然可以止争，因为法官做出的纠纷解决方案可能只是在法律上合乎逻辑，但未必能真正解决当事人之间的问题。可以说，“定分”只是手段，“止争”才是司法活动的最终目的。“止争”之所以重要，是“因为一个无休无止的争议经常会造成生理上、社会上和经济上的成本，而这些成本无论是当事人还是社会都没有能力去承担”。基于此，最高人民法院要求各级法院的法官在审判工作中，都要努力实现“案结事了”。

[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》

张生、李彤译，中国政法大学出版社，2005年版

（图片来源于豆瓣）

然而，法官要实现“案结事了”并不容易。中国的超大治理规模使得中央为加强对地方司法的监督，减少地方法官的代理风险，从古至今都为不服司法裁判的当事人提供了向上级表达不满以改变裁判结果的机会。这种制度在古代表现为“进京告御状”，在现代则是信访。在古代，官民共享一套实质主义的司法正义观。法官在司法中不重视法律技术、审理形式和过程，注重在裁判中“衡情度理”，以朴实简约的平民化语言表述司法裁判。如此司法得出的裁判结果通常与民意一致，容易被当事人和社会公众接受。而在现代，高度专业化的法律知识难以为普通当事人和社会公众所理解，法官根据现代司法技术得出的裁判结论不容易被他们接受，信访制度为不服裁判的当事人提供了就纠纷继续争取利益的渠道。

如果法官承办的案件引发了涉诉信访，其面临的风险有以下几点：一是工作能力受到负面评价。案件信访率是考核法院和法官工作的重要指标。法官办理的案件出现信访，甚至缠访、闹访的情况后，承办法官在法院内部容易被领导和同事评价为工作能力不足、司法水平有限，从而降低法官获得晋升的可能性，可能会使其处于被领导、同事私下议论的尴尬境地。二是司法活动中的错误或失误被发现。信访可能引发有关部门对案件开展复查，法官在案件审理中的错误或者失误都有可能被发现，进而使法官面临被追责的风险。三是耗费大量时间精力化解信访案件。信访部门处理信访案件的工作原则是“分级处理，归口办理”。法院是由司法裁判引发的信访案件的纠纷化解责任单位，原承办法官通常是主要化解责任人。发生涉诉信访后，原办案法官需要多次向上级和有关部门做口头和书面汇报，反复与信访人沟通息诉罢访事宜。这些工作耗时费力，不仅会降低法官在办理手头案件时的注意力，还会引发法官的烦躁、抱怨、自我怀疑等消极情绪。我们不难预期，在这些风险带来的压力下，法官对在司法活动中平息当事人纷争，实现“案结事了”有着较为强烈的动力。为了平息纷争，法官会使用一些与正式规定不符的非正式制度。

第二，服务大局的逻辑，这是法官司法活动的外部目标。它要求法官在司法活动中不应法条主义地刻板适用法律，而要将个案裁判放在社会发展的大背景下考虑，把国家主导政治力量的社会治理意图贯彻到司法活动之中。通过司法裁判来推动社会整体进步，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。什么是服务大局中的“大局”呢？邓小平曾提出：“在社会主义制度之下，个人利益要服从集体利益，局部利益要服从整体利益，暂时利益要服从长远利益，或者叫做小局服从大局，小道理服从大道理。”可见，大局就是集体利益、整体利益以及长远利益。服务大局作为我国司法的历史使命和政治责任，是法院司法工作努力追求的重要目标。它在司法领域很大程度上体现为能动司法。能动司法的内容主要包括四个方面：一是把追求社会目标的实现作为司法的基本导向；二是以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据；三是把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式；四是把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素。

我国司法之所以强调服务大局，可以归纳为以下几个原因：首先，从司法的功能上看，我国属于能动型国家，司法的目的在很大程度上是将国家政策贯彻到法官所审理的案件之中，而非只解决个案纠纷。正如张文显所指出的：“法院作为中国特色社会主义司法事业的组成部分，作为社会主义政治制度的组成部分，作为上层建筑的重要组成部分，要为经济基础服务，要为社会发展提供服务。”其次，从法律的固有属性上看，法律具有一般性和滞后性的缺陷，需要有一种制度赋予司法活动灵活性。中国疆域广阔，地区之间社会经济发展不平衡，文化习俗多样，已有的制定法难以涵括复杂的社会生活，严格适用制定法并不一定能够使司法效果符合国家希望达到的治理意图。故而需要将法律的刚性与灵活性结合起来，以使司法裁判的效果与国家治理意图一致。最后，从司法与社会的关系上看，司法与社会发展存在天然联系。托克维尔将美国的“司法治理”现象评价为：“在美国，几乎所有的政治问题或道德问题迟早都要变成司法问题。”社会结构的各个领域是相互关联的，任何司法问题都可能经过裁判成为政治和道德问题。因此，法官在司法活动中充分考量裁判的社会效果和政治效果具有现实合理性。

[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》

郑戈译，中国政法大学出版社，2015年版

（图片来源于豆瓣）

服务大局的逻辑意味着法官在裁判时需要重视司法的社会效果和政治效果。为了实现国家的治理目标，在某些情况下法官被允许可以不严格遵守法律规定。此外，究竟何为法院应当服务的“大局”？这个问题的答案具有模糊性，不同的主体站在各自的立场上，都可以对“大局”做出有利于自己的解释，体现出“因局而异、因人而异、因院而异、因法而异”的不确定性。为了更好地把握何为大局，法官们往往主动上交审判权，请距离政治中心更近的庭长、院领导以及上级法院参与司法决策。

第三，审级架构的逻辑，这是法官所处的审级制度结构。审级制度是指“法律规定的审判机关在组织体系上的层级划分以及诉讼案件须经几级法院审理才告终结的制度。”我国实行两审终审制，在大多数诉讼程序中，当事人不服一审裁判可以上诉到二审法院。二审法院在审理上诉案件的过程中，发现一审存在重大程序违法或者基本案件事实不清的问题，可以将案件发回重审。在两审终审制的审级架构中，一审法官裁判时面临的主要风险之一是案件上诉后被发回重审。因为在现有审判绩效考核体系下，发回重审率是一项占比较大的指标。如果案件被发回重审，会对一审法官本人及其所在庭室、法院的审判绩效考评造成较大的负面影响。对于二审法官来说，其面临的风险则主要是被败诉当事人集中发泄不满和对案件终审裁判承担责任。

这也造成了一审法官和二审法官规避风险的行为方式有所不同。一审法官为了避免案件被发回重审，采取的策略主要有两种。一是动员当事人上诉。一审法官在查清案件基本事实，得出一个法律适用不一定正确的裁判结果后，会主动动员当事人上诉，将案件裁判的最终责任推卸给二审法官。二是在一审法官得出最终裁判结论前，向二审法院请示汇报，以二审法院的指导意见为依据做出裁判。二审法官为了规避集中承受败诉当事人不满和案件终审责任，采取的主要策略也有两种。一是将本可以直接改判的上诉案件发回一审法院，指导一审法院按照二审法院思路重新下判后，再在上诉阶段予以维持。二是在上诉案件的裁判过程中主动分散裁判权，通过向领导请示汇报、将案件提交审判委员会等方式减轻法官个人的责任。

第四，党、政、司互嵌的逻辑，这是法官所处的科层组织结构。中国法院的科层组织结构可以分为党务、行政和司法三个体系，三者的关系可以描述为“抓党建、带队建、促审判”。首先，“在一个官僚组织中，可能存在几个与职能相关的平行的等级组织，但通常只有一个被认为是权威和声望的主要来源。”执政党的党务系统在三者中处于绝对领导地位。在法院中最高权力机关是党组，各个业务部门都设置有党支部。党务系统的组织原则是个人服从组织、下级服从上级、地方服从中央，行为方式是政治动员。其次，行政系统将法院全体工作人员按照科层制的体系组织起来，根据各自的职能分工，分立成不同的内设机构。通过行政管理的方式调动和配置司法资源，以充分发挥法院司法审判的组织功能。在法院内金字塔形的政务系统中，体现的是上令下从的管理逻辑。行政领导行使管理权时具有主动性和鲜明的态度倾向性，注重权力运行结果的实质。最后，司法系统围绕审判权的建构和运行建立。虽然也是按照科层制的方式设置，但各个审判组织内法官的司法权是平等的。合议庭作为最小的法定审判组织实行“少数服从多数”的民主制，审委会作为法院内的最高审判组织则实行“先民主，后集中”的民主集中制。司法权的组织运行方式基本上是扁平化的，只有经审委会讨论的案件才体现出上令下从的特点。

以上三个体系在组织架构上高度互嵌：党组书记一般同时担任院长。党员副院长既在行政管理和司法业务两方面分别负有管理和监督指导职责，又同时是党组成员，参与法院内党组织的重大决策。各审判庭庭长兼任党支部书记，并与院长、副院长共同组成审委会。院长、庭长参加案件审理时，诉讼法规定其须亲自担任合议庭审判长。所有法官同时具有行政级别与法官等级两套等级身份，两者级别存在基本对应的关系。例如，一级法官对应正科级，四级高等法官对应副处级。党员法官同时也是各个党支部的成员。在三个体系的日常运作过程中，居于领导地位的党务和行政系统的组织行为逻辑，深深地渗透进了处于附属地位的司法系统，法官的司法行为逻辑体现出极大的党务和行政逻辑惯性。

党、政、司互嵌的逻辑意味着，首先，党务系统的运动型治理机制在司法系统中常规化，法官必须集中注意力完成运动式司法的各项任务，否则就会有因完不成任务而被追责的风险。周雪光观察到：“党内整风运动、各类贯彻上级指示动员、工作重点部署、上级计划实施落实等活动正是运行型治理机制常规化的表现。”在法院中，党在一段时期内的工作重点部署转化为法院司法工作的日常工作机制十分常见。例如，司法维稳、马锡武审判方式、大调解、扫黑除恶等。党务系统在司法场域中的运动式治理可以在推动重点政策实施时打破官僚制的惰性，相应地，对执行重点政策不力的官员的追责也常常不遵照一般的程序和规定，比日常追责更为严厉。其次，法官对上级领导的意志高度敏感。执政党的干部人事管理原则是要求干部“又红又专”。法官管理制度中，法官的晋升主要由上级党组织或行政领导根据其红专程度来决定。做出与上级意志不一致的裁判，可能使法官晋升机会受损。最后，司法权的建构与运行是上令下从式的，体现出强烈的行政化特征。本轮司法改革为了实现司法的去行政化，规定院长、庭长不再签发裁判文书，但同时也明确了院长、庭长依然具有与其职务相适应的审判监督职责。“在政治哲学上，‘监督’具有自上而下地、单方面地进行监视和督促的意思，意味着一个政治权威较大的机构或个人，对于一个处于从属地位的机构、个人所实施的行为和所作的决定，可以进行各种形式的检查、审核，对于不适当的行为和决定有权责令其撤销和改变。”在这种自上而下的监督机制下，法官的司法活动需要与上级意志保持统一。

周雪光：《中国国家治理的制度逻辑：一个组织学研究》

生活·读书·新知三联书店，2017年版

（图片来源于豆瓣）

第五，建立惩罚机制的逻辑，这是法官面对的激励机制。任何组织都会设计同时包含奖励与惩罚的激励机制来促使成员在活动中实现组织目标。在当前法官激励机制中，“大棒”逻辑比“萝卜”逻辑强烈得多，主要体现在一系列的惩罚机制和有限的奖励措施之中。在惩罚规则上，禁止法官从事的行为众多。相关纪律规定有的明确而细密，有的模糊而笼统。追责主体和追责程序多为自上而下的行政追责模式。是否启动追责程序、法官的行为是否属于违规范围、惩罚方式是否严厉等内容都具有不确定性。这些问题的答案如何，在很大程度上取决于追责主体是否“较真”。例如，办案质量终身负责制的“终身”概念虽在最高人民法院编写的有关读本中被解释为“是针对法官转岗、调离、退休、辞职等情况应当承担的纪律责任，刑事责任仍然要遵守《刑法》关于追诉时效的规定”。但此解释并没有正式的规定予以明确，在实践中被法官普遍理解为“终其一生”，加重了法官在司法决策时的顾虑。法官员额制、法官等级制度等职业保障机制虽然提升了法官的待遇，但由于法官现有待遇的保持和未来待遇的提升都要求法官没有被惩罚机制处罚的记录，因此，法官对遭受惩罚的风险产生了较为强烈的警惕意识，对处罚机制高度敏感，会利用一切资源尽可能地避免在司法活动中被追究责任。

惩罚的机制中，一个显著特征是上级起到了关键作用。韦伯式官僚制度的核心是规章制度，对官员的约束机制和保护机制都以规章制度为本，官员谨慎行事的依据是冰冷的规章制度，因其可以为他们提供基本的保护。而中国行政管理组织制度的核心是由上下级间的忠诚、信任、庇护关系交织而成的向上负责制，这种制度下，官员更趋于规避风险。虽然韦伯式官僚制度中的官员也小心翼翼，不敢越雷池一步，但这是由于规章制度规定了明确而具体的操作规程、惩罚条件和保护机制，只要官员按章办事就不会受到惩罚。但在中国的法官制度中，地域上的庞大治理规模造成的地方差异性和社会生活的复杂性决定了不得不赋予法官司法行为一定的灵活性。为了减少法官司法过程中的代理风险，法官制度规定了总体上模糊而笼统的惩罚制度，并且没有提供稳定明晰的责任豁免制度。

在惩罚机制的作用下，法官的行为全部暴露在追责主体眼中，追责主体对法官是否追责、如何追责均不得而知。这种追责机制实质上是将法官置于类似于福柯所说的全景敞视建筑中，监督者可以不必随时对被监督者进行监控，但却实现了对被监督者持久而有效的规训：法官开始自我规训，主动对那些模糊、笼统的禁止性规定做出较为宽泛的理解。在个案司法存在风险时，通过一些隐性制度或方式，将追责主体卷入司法决策中来。

以上五个司法制度逻辑之间的关系是什么样的呢？在大多数情况下，它们是协调一致的。法官需要在审级架构这一司法体系中，达到定分止争和服务大局的目的。定分止争和服务大局从理论上讲不是矛盾，而是统一的。两者的区别在于定分止争强调的是案件的司法效果，服务大局强调的是案件的政治效果和社会效果。惩罚的逻辑在法官实现这两个司法目的的过程中营造了充满不确定性的风险环境，诱发了法官规避风险的行为动机。党、政、司互嵌的逻辑在为法官带来风险压力的同时，也提供了可供法官利用的避险资源。有时个别逻辑对法官的要求可能与其他逻辑存在冲突，这种情况下定分止争和服务大局的逻辑通常会占据支配地位。法官某些违反其他逻辑而有利于实现定分止争和服务大局的行为往往能够被容忍，这是因为其他逻辑是司法活动的手段，而非最终目的。在接下来的分析中，我们将看到这些司法制度逻辑的互动。

三、民事二审中的避险行为：个案研究

如前所述，法官受到多重司法制度逻辑的制约。下面，我们以某中级人民法院法官审理民事二审案件时的避险行为来阐释和讨论前文提出的理论分析框架。我们将通过分析该法院法官审理民事二审案件不同环节中规避风险的行为，把握不同司法制度逻辑之间的互动，以及由此诱发的避险行为。本节的个案研究源于笔者2007年至2009年在我国西部Y省B市中级人民法院进行的田野调查。笔者跟踪观察了该院不同审判庭法官审理民事二审案件的全过程。田野调查表明，法官在民事二审案件的审理方式、事实认定、法律适用和得出结论等环节都面临着不同的风险，经常需要通过各种策略规避风险。下面，我们就按照这些环节在司法活动中的先后顺序来讨论法官的避险行为。

（一）审理方式

根据《民事诉讼法》的规定，法官审理民事二审案件的方式有开庭审理和不开庭审理两种。其中，开庭审理需要全体合议庭法官身着法袍，在法庭共同审理案件。承办法官经过阅卷、调查和询问当事人后，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的案件，可以不开庭审理。开庭审理的程序规范，当事人在充满仪式感的庄重环境内面对全体合议庭法官陈述主张。同时，合议庭法官全部亲历庭审过程，有利于提高终审司法裁判的公正性。因此，《民事诉讼法》规定法官审理二审案件应以开庭审理为原则。

但司法实践并非完全如此。B市中级人民法院的法官们没有按照法律的要求，以正式开庭为常态来审理二审案件，而是采用了一种介乎于开庭和不开庭之间，被法官们称为“接待”的方式来审理二审案件。所谓“接待”，是指由承办法官独自一人按照开庭审理的程序，主持双方当事人陈述诉辩主张、举证质证，对案件进行调解的过程。如果调解成功，双方当事人在调解协议上签字后，等待领取调解书即可。如果调解不成功，通常不会另行组织正式开庭，而是在承办法官撰写载有初步裁判意见的审理报告后，将案件直接提交合议庭评议。“接待”的地点通常是在法官办公室或类似于会议室的接待室，而不是在法庭。法官在“接待”时不着法袍，而是穿便装或类似西装的法院制服。

根据田野调查，法官采用“接待”方式审理二审案件受三个主要因素影响。其一，“接待”有利于提高司法效率，避免案件超期。二审案件的审理期限在正常情况下只有3个月，在案件数量逐年大幅增长的背景下，法官原本就面临着较大的结案压力。2016年员额制改革后，B市中级人民法院民事审判法官人数减少了37.5%。由于工作调动等原因，2018年法官人数进一步减少，3个民事审判庭分别只有3名法官，各自仅能组成1个合议庭。与此同时，当年该院的民事案件数量较2016年增长了45.4%，而该省高级人民法院通知要求年终结案率应达到90%以上。可以看到，法官需要尽可能提高司法效率，完成结案任务。该院由承办法官独自“接待”案件的效率，是3名合议庭法官同时参加开庭的3倍。它可以有效提高法官的结案率，避免法官因案件积压、超期而被审判管理部门问责。其二，“接待”比开庭更有利于化解纠纷。在“接待”时，当事人通常在办公室围坐同一张小会议桌，对抗的氛围没有在法庭开庭时强烈。访谈中，多名法官都谈到采用“接待”方式审理的案件更容易调解成功。其三，法官的“接待”审理不会被法院庭审直播系统录音录像，减少了法官因司法行为失当而被追责的风险。B市中级人民法院按照上级法院部署，在所有法庭都安装了庭审录音录像系统。要求院内开庭审理的所有案件都应进行同步录音录像，通过互联网平台向社会直播。法官们担心在庭审中有不当行为被记录，因此对于二审案件一般不愿开庭审理。

在这里，我们看到了法官面临的多重司法制度逻辑的压力和矛盾：党、政、司互嵌的逻辑之下的政治任务和行政命令，要求法官完成上级划定的结案率任务。定分止争和服务大局的逻辑要求法官在工作中化解纠纷，避免因纠纷没有在终审司法中平息而影响社会的发展和稳定。强调追责的惩罚机制，诱使法官简化审理方式以提高司法效率，避免可能被追责的行为被录音录像系统记录。审级制度关于二审应以开庭为原则的要求，虽然可以增强裁判公正性，但不利于提高司法效率，容易引发当事人之间的对抗情绪。审级架构的逻辑与其他几种逻辑存在冲突，只能让位于其他几种逻辑。法院领导和审判管理部门，也只能容忍和默许“接待”审理方式的存续。需要指出的是，由于“接待”并不完全符合法律规定，当案件中有当事人存在上访倾向时，法官会对案件适用正式开庭。这是因为法官要避免这种非正式制度在信访案件复查中被问责。

（二）事实认定

案件事实是法官司法决策的基础，也是实践中困扰法官的首要问题。案件事实的一些固有特点使法官认定的事实很难完全反映客观现实。第一，案件事实具有制度性。法官所认定的案件事实在形式上经过了程序和证据规则的过滤，在内容上经受了实体法律规范的裁剪，是被制度建构的。第二，案件事实具有社会文化性。劳伦斯·罗森观察到社会文化对法官所建构事实的影响：社会文化可以帮助法官排除事实认定中的不确定性，文化假设会对案件事实进行填充。这种由社会成员在长期生产生活实践中形成的知识和态度，是法官用以拼接事实真相碎片的黏合剂。但社会文化具有模糊性、主观性和多样性，这导致法官在认定事实时容易出现偏差。第三，案件事实具有多主体参与性。包括当事人、律师、证人、鉴定人等在内的全体诉讼参与人掌握着影响法官建构事实的技术性能力，他们会利用各种资源来争取法官做出对自己有利的事实认定。第四，案件事实具有个人性。法官作为认定案件事实的最终主体，由于个体的性格、性别、知识结构、家庭环境、社会生活经历等存在差异，不同的法官可能对同一案件的事实做出不同认定。与客观事实差距过大的案件事实很可能导致不公正的裁判，从而为法官带来风险。

[美]劳伦斯·罗森：《法律与文化：一位法律人类学家的邀请》

彭艳崇译，法律出版社，2011年版

（图片来源于当当网）

根据田野调查，这些风险包括三个方面：其一，认定事实的理由被社会公众质疑。美国现实主义法学代表人物弗兰克指出，法官司法决策过程中的“事实”具有极大的不确定性，仅仅是法官对于实际事实的猜测。法官据以做出事实认定的理由，并不一定为社会公众所认可，存在被社会舆论质疑和指责的风险。其二，工作作风被认为脱离群众、机械司法。在中国共产党长期的革命和建设历程中，形成了以实事求是和群众路线为主要内容的政法传统。根据这一传统，法官的司法裁判应当建立在密切联系群众、彻底查明案情的基础上。法官在认定事实时，如果严格遵守诉讼程序规定和证据规则，有可能因当事人诉讼能力有限、举证不足而做出与客观事实不符的认定。矛盾一旦激化，法官会被上级和社会公众认为工作作风脱离群众、机械司法，工作能力可能会遭受负面评价。其三，被追究司法责任。法官事实认定错误很有可能导致实体裁判不当。如果案件因申诉、信访等原因启动复查，法官有可能被认为在认定事实时违反了法律法规或存在重大过失，从而被追究司法责任。在某些极端情况下，法官甚至可能被检察机关以滥用职权罪或枉法裁判罪追究刑事责任。

[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院：美国司法中的神话与现实》

赵承寿译，中国政法大学出版社，2007年版

（图片来源于豆瓣）

法官在认定事实环节最为迫切的任务是要尽可能地使案件事实接近客观现实。这样才能为此后正确适用法律、形成公正结论奠定基础，才能达到定分止争、服务大局的要求。B市中级人民法院的法官在该环节的避险行为，仍然是前述五个司法制度逻辑影响下的结果。

首先，尽管某些案件事实已经在一审中被认定，法官在二审中还是会通过“接待”双方当事人、现场勘查、走访调查等密切联系群众的方式，再次审查和建构案件事实。一位法官在访谈中如是说：“我们很多当事人都请不起律师，他们经常在二审时候才拿出来一份关键证据。他也不是故意在一审不交，在二审里面搞证据突袭，在他们那里完全没有什么举证时限的概念。一审败诉了，才又去找对自己有利的证据。”可以看到，某些情况下一审法官认定事实并不完全可靠，二审法官在上诉环节需要亲自调查案情。

其次，利用审级架构规避证据失权制度。最高人民法院在2002年施行的《民事证据规定》中首次确立了举证时限制度。根据该规定，当事人超出法院指定的举证期限提供的证据如不属于法律规定的新证据的，法院不予采纳，亦即产生所谓“举证失权”的后果。笔者就当事人在二审中逾期提交的证据是否会被采纳的问题对一位副庭长进行访谈时，她说：“一般二审中那种对一审认定的事实没有影响的逾期证据我们就不认。如果对一审认定的事实有重大影响，二审一般以事实不清为由发回重审，这样二审中的新证据就又可以在发回重审后的一审程序中提交了。”

再次，简化裁判文书中认定事实的理由，减少可被质疑和追责的证据。一位法官在访谈中说：“言多必失，对事实的认定是一个很主观的东西，你认为发生了的事情别人不一定认同。比如南京彭宇案，一审法官的判决结果其实是可以接受的，错就错在法官把他认定事实的整个内心推理过程完全展现出来了。”根据田野调查，法官们会在法院内部使用的审理报告中详述认定事实理由，而在对外公开的裁判文书中简化认定理由。

复次，对某些二审已经查明了新的案件事实，需要对一审裁判做出彻底改判的上诉案件，法官会利用审级制度将原本可以直接改判的案件发回重审。一位时常以这种方式规避风险的法官说：“如果二审我们直接全案改判了，一审胜诉的被上诉人在二审中完全败诉，有的当事人就会揪着二审法官不放，去上访，去告状，也就是针对二审法官。发回重审，一审法官先判他败诉，他上诉我们再维持，就没有那么大的风险了。”可见，审级架构为二审法官规避风险提供了制度资源。

最后，当法官在事实认定中遇到疑难问题的时候，他们会依据党、政、司互嵌逻辑的要求，向庭长、分管副院长请示汇报，寻求对如何认定事实的意见建议。

（三）法律适用

法律适用是法官在事实认定的基础上，将法律条文运用于个案纠纷的过程。法律规定具有一般性和抽象性，需要经过法官的解释才能适用于个案。“如果把司法过程比喻成一个乐曲的演奏，法律适用就是法官按照已有的乐谱，充分发挥自己的技艺，把歌曲最好地诠释出来。”法律适用构成了连接案件事实与裁判结果之间的桥梁。

笔者在田野调查中发现，B市中级人民法院的法官会针对不同的民事二审案件，搭配采用不同的法律适用方式。概括来说，有以下几种：一是在简单案件中，严格适用法律。对事实清楚，在现有法律体系中有可以直接适用的法律规则，不容易引发负面社会影响的常规上诉案件，法官只需根据现行法律做出维持、改判或发回重审的裁判即可。二是在难办案件中，灵活解释法律。难办案件是指“那些事实清楚但没有明确法律可以适用，或适用的结果不合情理的案件”。当这种情况出现时，法官会根据案件的实际情况，对法律规定做出可以形成实质公正结果的解释。三是评估法律适用得出的裁判结果的影响。这是指法官在适用法律时，会对相应裁判结果的政治影响和社会影响进行评估，进而选择不太可能带来负面影响的适用方式。四是统一法律适用标准。二审法官在适用法律时，会注重在辖区内形成普遍规则，统一辖区内一审法官的类案裁判标准。五是利用调解化解纷争。由于现实生活的复杂性，在有的案件中，无论法官如何解释现有法律，都难以真正解决当事人之间的纠纷。这时法官会通过调解绕开某些法律规定的限制来化解纠纷。除在简单案件中严格适用法律外，法官采用其他法律适用方式时经常向庭长或分管副院长请示汇报。

以上每种法律适用方式，笔者都观察记录下了代表性案例。限于篇幅，在此仅用一个使用了“灵活解释法律+评估裁判影响+统一法律适用标准”组合的典型案例予以阐释说明。余某与妻子赵某共同参加朋友聚餐，席间众人相互劝酒甚欢。散席赵某搀扶已经大醉的余某准备离开饭店时，余某突然瘫倒在地，经急救无效身亡。此后赵某及其子女将聚会时同席的10人诉至法院，要求他们连带赔偿因余某死亡造成的损失90万元。法律没有直接规定同桌饮酒人死亡时的责任承担问题，这个案件属于没有法律明确规定的难办案件。一审法院审理后认为，余某作为完全民事行为能力人，对自己的身体情况、酒量应有清醒认识，其饮酒全程又有妻子陪伴。现余某死亡的结果与同桌10人劝酒的行为是否存在因果关系不明，最终判决驳回赵某及其子女的全部诉讼请求。赵某及子女不服一审裁判，上诉到了B市中级人民法院。

该案是当地首例因同桌饮酒人死亡引发的赔偿案件，一审下判后受到了社会各界的广泛关注。案件双方当事人的情绪都比较激动：赵某无法接受丈夫去吃了顿饭就去世了的事实，今后她将独自承担生活重担；同桌聚餐的人认为自己因为吃个饭就需要赔偿近10万元，感到十分委屈。在这些因素的综合作用下，二审法官在法律适用环节的压力很大。经过反复权衡，承办法官提出了以下法律适用方案：同桌聚餐的10人或有劝酒行为，或在别人劝酒时没有制止，这属于未尽到同桌聚餐的合理注意义务。余某作为完全民事行为能力人，没有控制自己的饮酒行为，也应承担一部分责任。据此，同桌聚餐的10人应分担余某死亡损失的10%共计9万元，每人各自承担9000元。该院审判委员会讨论同意了这种法律解释方式以及由其得出的裁判结果。审判委员会认为，这样裁判不仅有利于引导文明聚餐的社会风气。死者家属也拿到了一些赔偿，同桌聚餐者则相当于多随了一些白事礼金，双方都可以接受。二审按照这种方式下判后，双方当事人果然都服判息诉，当地聚会劝酒的风气得到了一定程度的抑制。半年后，B市中级人民法院辖区内的另一个基层法院也用同样的法律解释方式裁判了一起类似案件。

不难看出，前文所列的各种法律适用方式，既可以满足法院公正司法的组织要求，也可以满足法官规避风险的个人需求。如果没有采用这些策略，法官会因没有实现司法活动的组织目的而给自己带来风险。例如，无论是在简单案件中灵活解释法律，还是在难办案件中严格适用法律，得出的裁判结果都有可能是不公正的，争议难以平息。法官可能因前者被认为是枉法裁判，可能因后者被认为是机械司法。如果没有对终审裁判的社会影响和政治影响进行评估，致使裁判造成较大的不良社会影响或政治影响，法官可能被调离审判岗位。如果法官做出的终审案件的类案法律适用标准不统一，将造成下级法院类案裁判的混乱。下级法院对二审法官的不满情绪，可能通过各种正式和非正式途径传递到二审法官的上级那里，影响上级对二审法官司法能力的评价。如果法官没有在终审裁判中利用调解绕开某些法律规定的障碍实现化解纷争，不仅有可能引发当事人信访，还将使无休止的纷争扰乱社会稳定。

五个司法制度逻辑相互配合，共同约束着法官的法律适用行为。惩罚的机制设定了法律适用环节充满不确定性的风险环境。定分止争、服务大局的逻辑要求法官在化解当事人纠纷的同时，要特别关注法律适用可能引发的社会后果和政治后果。审级架构的逻辑，需要二审法官考虑其个案法律适用将成为辖区内法律适用规范的问题。党、政、司互嵌的逻辑则为法官向领导请示汇报法律适用问题提供了制度资源。

（四）得出结论

基于查明的案件事实和法律规定得出裁判结论，是法官审理案件的最终环节。在这一环节，我国法院长期以来存在着案件审理者和决策者分离的现象。为了避免这种“审者不判，判者不审”的现象，本轮司法改革实施了法官员额制、司法责任制、法院内设机构改革等一系列措施。正如蒋惠岭所说：“当前我国正在进行的每一项司法改革措施都在促进法官的独立性。”然而，笔者在田野调查中发现，B市中级人民法院的法官在形成民事二审案件的最终裁判结果时，并不愿意独立行使审判权。对那些裁判风险较大的案件，法官会通过一系列将司法决策集体化的策略，将自己隐藏在众多参与形成最终司法结果过程的主体之中。

根据田野调查，法官将司法决策集体化的策略主要有四种。其一，向上级请示汇报。法官请示汇报的上级，包括本院庭长、分管副院长、院长和上级法院。其二，将案件提交庭务会讨论。法官在向庭长请示汇报案件后，对于部分没有足够裁判信心的，仍然存在较大风险的案件，会邀请庭内其他不是合议庭成员的法官参与讨论。其三，将案件提交专业法官会议。法官认为所审理的案件因重大、疑难、复杂而存在法律适用问题的，会将案件提交专业法官会议研究讨论。其四，将案件提交审判委员会。审判委员会是法院内的最高审判组织。经审判委员会讨论得出的案件裁判裁判结果引发的相应后果，主要由审判委员会集体承担，法官个人需要承担的责任较小。这些避险策略对法官起到的保护作用，因其法律地位的不同而存在差异。审判委员会对法官的保护力度最大，向上级请示汇报次之，专业法官会议再次，庭务会的保护力度最小。一个可能为法官带来风险的案件，往往经过多主体、层级化、复合式的集体决策。法官一般先向庭长请示汇报后，再经过庭务会讨论。如果法官觉得还需要更高层级的制度主体分担风险，会继续将案件提交专业法官会议讨论，向分管副院长、院长或上级法院汇报，直至提交审判委员会讨论决定。

为什么法官们不愿意独立地行使审判权，自主地得出裁判结论？一个重要原因是惩罚的机制造成追责法官适用的衡量标准不确定。虽然司法活动的法律效果和政治效果在理论上是统一的，但究竟什么是个案裁判中的“大局”，也就是对个案裁判政治效果的评判是较为主观和不确定的，法官面临着动辄得咎的风险。我国两审终审制决定二审法官不能像一审法官那样可以将案件裁判的风险推给上一级法院法官，因此，二审法官只能借助集体化司法决策的方式分散自己的风险。

经过多主体、层级化、复合式决策得出的案件裁判结果，与只经过合议庭评议得出的裁判结果有什么区别呢？田野调查发现，经过集体决策得出的裁判结果会更为注重当事人是否会服判息诉，会对裁判结果的社会效果和政治效果反复进行考量。

在法官得出个案裁判最终结论的过程中，我们看到二审法官在实现定分止争和服务大局的过程中，审级架构限制了他们可以采用的避险策略。为了避免遭遇风险，法官从党、政、司互嵌的逻辑中汲取了将司法决策集体化的合法性依据。即便在多主体、层级化、复合式的集体决策中，定分止争和服务大局的逻辑也主导了司法结论的方向。

四、讨论：“避险”行为的意义

以上的经验分析集中在田野调查点民事二审法官身上，但从已有研究和笔者对其他法院不同审判领域法官的调研情况来看，这一思路也适用于其他法官的司法行为，只是表现形式因法官所处的法院层级和审判领域不同而存在差异。例如，基层法院的法官利用审级架构转移风险的方式是动员当事人上诉至二审法院。立案庭的法官在审查行政案件的起诉时，会在服务大局的压力下，做出不予受理的裁定。这是因为不同法院和不同审判领域的法官都受到本文提出的五个司法制度逻辑的约束。但他们面临的具体情境和可以利用的制度资源不同，由此采取的避险策略有所不同。本文把法官表面上看起来各不相同的行为，放在同一个理论框架中加以分析，从一个新的角度来认识法官避险行为的意义。

避险行为塑造和诱导了与组织设计事与愿违的法官行为，它的生成意味着法官对法院的组织认同度处于较低水平。组织行为学的研究表明，组织认同是个体自我对从属于某个组织的同一性感知，是在与所感知的群体组织特征的相互关系中形成的认同模式。个体对组织的认同度越高，就越会对组织表现出支持性的态度和行为。当面临选择时，他们会根据组织的战略利益来做决策。反之，如果个体对组织的认同度较低，他们在面临选择时就会更倾向于根据个人的利益来进行决策。

个体对组织的认同从何而来呢？普拉特（Pratt）认为，个体之所以对组织的认同度较高，是因为该组织满足了个体的社会情绪需要，如地位、安全、自尊、归属与爱的需要。也有学者从社会交换理论的角度提出，个体对组织的认同，部分源于个体对组织支持的感知，是个体对于组织“多大程度上关心他（她）对组织的贡献，以及他（她）的生存状态的一种整体性的感知”。此外，当组织可以为人们减少他们关心的重要事情的不确定性时，人们倾向于认同这个群体和组织。

前文的分析表明，在以惩罚为主要内容的激励机制作用下，法官感知到的来自组织的支持较少。相比于法官在司法活动中的贡献，组织似乎更关心规训法官在司法活动中不要犯错。面对大量不确定性，法官的安全需求难以得到满足。他们开始从各种制度资源中寻找可以满足安全需求的合法性资源，稳定地生成了避险行为。田野调查中，一位在法院工作了30多年的资深法官说：“我很担心现在的司法改革会打击我们这支队伍的积极性，压力大，责任重，干得越多，出错被追责的可能性越大，我在法院工作了几十年，本身也喜欢法官这份工作，才硬着头皮接着干，干的时候也要多点自保意识。”可见，在面临选择时，法官更倾向于从自己的利益来做出决策。避险行为与法院希望法官富有担当精神地自主行使审判权的期待背离，只是法官低组织认同度的外在表现之一。不难预见，法官其他与法院改革组织设计相悖的行为，也与法官的低组织认同度存在联系。在这里，笔者对法官那些与正式制度不符的非正式行为的生成原因，提出了一个新的解释。

在法官组织认同度处于较低水平这一背景下，法官的避险行为必然会制约司法改革的进程和成效。例如，司法责任制改革作为本轮司法改革的核心和关键，被视为司法体制改革的“牛鼻子”。司法责任制改革以法官员额制为基础，两者的制度逻辑是：先通过法官员额制改革，选出办案能力强的优秀法官，给予其良好的职业保障，以此明确司法主体。进而在司法责任制中明确司法主体的职责和责任，最终实现“让审理者裁判，由裁判者负责”。然而，法官的避险行为却使这两个改革措施都陷入了困境：一方面，为了彻底规避法官职位带来的巨大风险，一些优秀法官不愿参加入额考试；一些已入额法官申请退出员额，甚至辞职离开法院。另一方面，法官会采用集体决策、请示汇报等策略，分散决策主体，将作为组织权威的领导也捆绑到决策中，最终造成司法责任主体不明，司法问责程序难以启动的局面。可以看到，法官的避险行为影响着深入推进司法体制改革的整体进程。徐小群在回顾20世纪初期中国的司法改革后，认为“国家提倡司法改革是为了实现国家的现代性，并且在这方面也确实有所成就。而地方由于社会环境的因素，却志不在此，二者对改革的认识、出发点和应对方式都不相同。这种结构上的矛盾必然导致整个体制的功能失调，这是司法改革遇到种种困难和缺陷的一个重要原因”。法官的避险行为同样也反映出法官个体对司法改革的认识、出发点和应对方式都与改革的顶层设计者存在较大差异，它会影响设计者对未来司法改革方向的战略选择。

法官的避险行为对司法的公正高效权威产生了深刻影响。首先，法官的避险行为有损司法公正。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。法官避险行为的主要目的是实现法官的自我保护，在法官规避风险的过程中，不可避免地会对司法的程序公正和实体公正造成损害，造成社会公众司法公正获得感的减损。

其次，法官的避险行为降低了司法效率。司法高效是指投入尽可能少的司法资源取得尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压的现象。正如我们在上一节中所看到的，二审法官为了转移对上诉案件大幅改判的风险，将本院可以直接改判的案件发回重审；为了避免司法责任聚焦于自己，将案件层层请示，等候审判委员会讨论决定。这些避险行为都形成了诉讼拖延，降低了司法效率。又如，由承办法官一人主持审理的“接待”审理方式，虽然提高了司法效率，却以牺牲终审司法应有的程序正义和当事人的公正获得感为代价。

苏永钦：《司法改革的再改革》

月旦出版社股份有限公司，1998年版

（图片来源于孔夫子旧书网）

最后，这也就意味着法官的避险行为还会削弱司法权威。司法权威意味着诉讼程序和裁判结果不仅应为当事人接受和认同，还应获得公众的信任和尊重。“接待”审理方式在法庭之外的场所进行，使有利于当事人和其他社会公众对裁判主体、裁判过程和裁判结果产生正义感的一系列仪式和符号都消失了。“殊不知，司法的本质就是一种满足人民正义感的仪式，专业的正确性反而不是最重要的。”以“接待”为代表的许多法官避险行为，都不利于建立司法在公众心中的权威地位。

从法官避险行为背后，我们看到了司法与政治、法官与法院、奖励与惩罚之间互为支撑有时又有冲突的复杂关系。从笔者的田野调查来看，法官的避险动机在本轮司法改革中非但没有减少，反而有所增强。这给我们的启示是：法官的避险行为是一个组织现象，受到组织环境和制度逻辑的制约。如果组织环境和制度逻辑诱导的是A行为，很难期待组织成员会按照要求做出B行为。司法改革在进行制度设计时，应加强对法官行为的组织分析，尽可能使法官的个人目标与法院的组织目标重合。

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排版：黄新婷

审核：宋维志

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2022